وکیل

مفهوم حق سرقفلی و موارد پرداخت آن

حتما شما هم بارها در سر در مغازه ها و آگهی های فروش دیده اید که نوشته شده سرقفلی مغازه به فروش می‌رسد و از خود پرسیده اید که سرقفلی چیست و چه تفاوتی با مالکیت دارد.

در این نوشتار قصد داریم مفهوم سرقفلی و حقوق آن را توضیح می‌دهیم.

سرقفلی که در قانون قدیمی روابط موجر و مستاجر با نام «حق کسب و پیشه یا تجارت» شناخته می‌شد، حقی است که قانون‌گذار برای مستاجران اماکن تجاری در نظر گرفته بود تا از آن‌ها به نحوی ویژه حمایت کرده باشد.

اولین نکته که از این تعریف مشخص می‌شود این است که سرقفلی تنها برای اماکن تجاری تعریف می‌شود و برای اماکن مسکونی چنین حقی تعریف نمی‌شود. اما سوال این است که چرا باید از مستاجر اماکن تجاری حمایت ویژه کرد؟

فرض کنید شما یک دهنه مغازه متروکه را از مالک اجاره می‌کنید، در آن یک مغازه پوشاک راه‌اندازی می‌کنید و با تلاش فراوان شهرت مغازه‌تان را افزایش می‌دهید و مشتریان زیادی برای خود دست و پا می‌کنید.

حال اگر مالک بعد از اتمام مدت قرارداد شما را از مغازه بیرون کند، در واقع از شهرت و اعتباری که شما برای آن مغازه و کسب و کارتان جمع کرده‌اید رایگان به نفع خود استفاده می‌کند؛ حال آنکه شما مجبورید به مغازه‌ی دیگری بروید و روز از نو روزی از نو.

بیشتر بخوانید:وکیل بانکی

پس قانون‌گذار به این فکر افتاده است که این ارزش افزوده‌ی پنهان برای اماکن تجاری را در نظر بگیرد و از حق مستاجران اماکن تجاری در مقابل مالکان دفاع کند. همین‌جا مشخص می‌شود چرا سرقفلی تنها برای اماکن تجاری تعریف می‌شود، زیرا اماکن مسکونی به واسطه زندگی کردن افراد داخل آن به ارزش و اعتبارش افزوده نمی‌شود.

قانون روابط موجر و مستاجر، که در سال ۱۳۵۶ تدوین شده بود، در سال ۱۳۷۶ دست‌خوش تغییر شد. موضوع «سرقفلی» نیز با تغییر قانون دچار تحول شد. در قانون سال ۵۶ از مفهوم ذکر شده به عنوان «حق کسب و پیشه یا تجارت» یاد شده، حال آنکه در قانون سال ۷۶ (قانون فعلی) این مفهوم با تفاوت‌هایی به «سرقفلی» تغییر پیدا کرده است. بنابراین اگر قرارداد اجاره پیش از سال ۷۶ منعقد شده باشد باید به قانون سال ۵۶ رجوع کرد.

سرقفلی چیست ؟

سرقفلی مبلغی است که مالک در ازای اجاره ملک خود به دیگری از آن دریافت می کند . در قوانین مربوط به سال های قبل از ۱۳۷۶ حق سرقفلی و کسب و پیشه یکسان بوده و در این قانون در صورت واگذاری ملک به فردی دیگر به عنوان اجاره در زمان پایان مدت اجاره مالک نمی تواند مستاجر را بیرون کرده مگر مبلغی را به عنوان حق کسب و پیشه به ان بدهد اما در قوانین سال ۷۶ به بعد مالک در پایان قرارداد می تواند مستاجر را بیرون کرده و حکم تخلیه را بگیرد .

حق «سرقفلی» بر خلاف حق کسب و پیشه یا تجارت به صورت خودکار ایجاد نمی‌شود، بلکه باید هنگام عقد قرارداد، مالک و مستاجر در این موضوع با هم توافق کنند. بنابراین در صورت عدم توافق در هنگام عقد قرارداد، عملا مستاجر هنگام تخلیه نمی‌تواند ادعایی داشته باشد.

تعیین مبلغ سرقفلی

بر اساس قانون، مبلغ سرقفلی یا حق کسب از طرف دادگاه با توجه به موارد زیر تعیین می‌شود:

• موقعیت و مرغوبیت محل کسب یا تجارت یا تخلیه سرقفلی

• شرایط و کیفیت اجاره از لحاظ مزایایی که در اجاره‌نامه برای مالک یا مستاجر لحاظ شده است.

• طول مدت اشتغال مستاجر به کسب و کار در محل اجاره و حسن شهرت او که در معروفیت محل اثر داشته است.

آیا خریدار سرقفلی می‌تواند ملک را به شخص دیگری اجاره دهد؟

ماده ۴۷۴ قانون مدنی مقرر می دارد:
«مستاجر می‌تواند عین‌ مستاجره را به دیگری اجاره دهد، مگر این که در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد.»
براساس این قانون می‌توان گفت که مستاجر می‌تواند ملک را به هر کس دیگری اجاره دهد، مگر این‌که آن‌ها در قرارداد اجاره حق واگذاری به غیر سلب شده باشد.
در قراردادهایی که قبل از سال ۷۶ عقد شده‌اند، مستاجر حق انتقال به غیر ندارد. مگر این‌که در قرارداد ذکر گردد که مستاجر هیچ‌گونه محدودیتی در این مورد ندارد. حال بعد از تعریف سرقفلی مغازه چیست و سوالات مربوطه به سوالاتی درباره مالک سرقفلی در شرایط مختلف می پردازیم.

اعمال تغییرات در ملک توسط خریدار سرقفلی با وکیل سرقفلی

تغییراتی که به اساس و اصل بنا لطمه نزند و باعث استفاده بهتر از عین مستاجره شود تخلف (تعدی و تفریط) محسوب نمی شود . بنابراین صاحب سرقفلی می تواند تغییراتی را برای استفاده بهتر از عین مستاجره انجام دهد.

تغییر شغل خریدار سرقفلی

مستاجر مغازه نمی‌تواند شغل خود را تغییر دهد مگر این‌که در قرارداد سرقفلی به شغل او اشاره نشده باشد. اگر به شغل او اشاره شده باشد و بدون رضایت مالک شغل خود را تغییر دهد مالک می‌تواند با پرداخت نصف مبلغ سرقفلی، از دادگاه حکم تخلیه بگیرد.

ممکن است موجر از ما سرقفلی نگرفته باشد. اما ما با دریافت سرقفلی مغازه را به شخص دیگری اجاره داده باشیم. در این‌ صورت باید مستأجر را آگاه کنیم که با پایان مدت اجاره، حق ندارد برای دریافت سرقفلی به موجر ما مراجعه کند. به عبارت دیگر او باید این حق را از ما دریافت و سریع مغازه را تخلیه کند.

ما تنها در صورتی می‌توانیم از موجرمان حق سرقفلی دریافت کنیم که هنگام اجاره به او این مبلغ را پرداخت کرده باشیم.هرگاه در خصوص میزان سرقفلی میان طرفین توافق حاصل نشود با نظر دادگاه این مبلغ تعیین خواهد شد. سرقفلی جز در مورد توافق طرفین جنبه قانونی ندارد؛ به عبارت دیگر سرقفلی در صورتی میان موجر و مستأجر جاری خواهد بود که بر سر آن توافقی صورت گرفته باشد. انتقال حق سرقفلی هم از طریق سند رسمی و هم از طریق سند عادی پذیرفته شده است.

توقیف سرقفلی و حق کسب و پیشه و امکان فروش آن یکی ازدعاوی پرچالش درادارات اجرای ثبت و مراجع دادگستری است. که امکان توقیف آن با فرض انتقال رسمی آن به بدهکارمیسرمی باشد، ولی انجام مزایده آن منوط به اخذ رضایت مالک جهت امکان انتقال سرقفلی و حق کسب و پیشه توسط مستاجربه شخص ثالث است.

امکان توقیف سرقفلی و حق کسب و پیشه ( آیا سرقفلی قابل توقیف است؟ )

درخصوص اینکه آیا حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت بعنوان یک حق مالی قابلیت توقیف دارد یا خیر؟ اختلاف نظرحقوقی وجود دارد.

گروه اول:که نظراکثریت را تشکیل را می دهند، که رویه ادارات اجرای ثبت و محاکم دادگستری نیز متمایل به این نظراست. قائل به این هستند، با توجه به اینکه این حق درزمره حقوق مالی و دارای ارزش عرفی و معاملاتی است، بنابراین فی نفسه قابل توقیف است. ولی درخصوص امکان مزایده و انتقال آن دو فرض را مطرح می نمایند.

1.فرض اول، بدهکار مالک ملک باشد.

در این فرض اگر مالک ملک درعین حال مالک حق سرقفلی باشد.محکوم له می تواند با رعایت مقررات قانوین مربوطه نسبت به توقیف عین و منفعت بصورت همزمان یا توقیف حق سرقفلی بصورت مجزا اقدام نماید و متعاقبا با رعایت تشریفات مزایده و انتقال آن نسبت به وصول بدهی خود اقدام نماید.

2.فرض دوم، بدهکار مستاجر باشد.

گروه اکثریت:

قائل به این هستند، توقیف حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت مستاجرمنع قانونی ندارد. ولی با توجه به اینکه انتقال این حق بدون انتقال منافع (بدون تنظیم قرارداد اجاره) امکان پذیرنمی باشد. بنابراین تنها درصورتی انجام این توقیف دارای اثر عملی است. که در قرارداد اجاره حق انتقال به غیراز مستاجرجهت امکان انتقال حق سرقفلی و کسب و پیشه و تجارت سلب نشده باشد یا مالک حاضر باشد، درازای تخلیه ملک حق سرقفلی و کسب و پیشه و تجارت مستاجررا پرداخت نماید. چه بسا مستاجر با هماهنگی با مالک ملک از ادامه عملیات اجرائی جلوگیری نماید.

در غیر اینصورت با توجه به تعارض انجام مزایده با حقوق قانونی مالک و مقررات ماده 19 قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356انجام مراحل مزایده و انتقال حق سرقفلی وکسب و پیشه فاقد مجوزقانونی و ممنوع است.

بنابراین با رفع موانع قانونی مذکورو با احراز شرایط برگزاری مزایده توسط دادگاه بدوی، دستورانتقال حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت به برنده مزایده دردفتراسناد رسمی معرفی شده صادرخواهد گردید، مگراینکه برنده مزایده شخص مالک ملک باشد، که دیگرضرورتی دال برانتقال رسمی آن وجود ندارد و صورتجلسه برگزاری مزایده و تائید مراتب آن ازسوی دادگاه بدوی به منزله سند رسمی است.

این گروه در جهت تقویت نظر خود به نظریه ی مشورتی شماره 4740/7 مورخ 11/05/1380 صادره از سوی اداره حقوقی قوه قضائیه و رای وحدت رویه مورخ 12/07/1371 شورای عالی ثبت استناد می نمایند. که درادامه مقاله تقدیم حضورشده است.

گروه اقلیت:

قائل به این هستند،که سرقفلی به طور مطلق قابل توقیف نمی باشد. با این توضیح که در صورتی که مستاجر براساس مقررات قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 مرتکب تخلفی شود و حکم تخلیه وی صادر گردد.دیگر سرقفلی باقی نمی ماند تا قابلیت توقیف داشته باشد.

با مداقه درنظرات اعلامی نظراکثریت به اصول حقوقی نزدیکتراست. کما اینکه نظردوم درفرض وجود دعوی و اثبات آن از موانع اجرای حکم است و با فرض عدم طرح آن یا رفع آن امکان اجرای حکم با شرایط اعلامی درنظریه اول محقق می گردد.

شرایط توقیف سرقفلی و حق کسب و پیشه

1.ملک دارای سند رسمی باشد.

2.بدهکارمالک رسمی سرقفلی و حق کسب و پیشه باشد.

3. امکان انتقال آن به غیر وجود داشته باشد.

نحوی توقیف سرقفلی دراجرای ثبت

درصورتی که ملک دارای سند رسمی باشد و بدهکار مالک رسمی عین و سرقفلی ملک باشد.اداره اجرای ثبت طی مکاتبه با واحد ثبتی با وکیل سرقفلی یا اعلام کد ملی بدهکار یا اعلام پلاک ثبتی ملک نسبت به اخذ استعلام ثبتی و توقیف سرقفلی اقدام می نماید.

ولی درصورتی که محکوم علیه مستاجر باشد و سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت به وی بموجب سند رسمی واگذار شده باشد.بموجب مکاتبه رسمی با اداره ثبت مربوطه مراتب دستورتوقیف حقوق مذکورجهت ثبت درپرونده اعلام می گردد.

ولی در فرضی که انتقال بصورت عادی یا بموجب حکم قانون و بدون تنظیم سند رسمی صورت گرفته باشد.امکان توقیف ثبتی آن با توجه به عدم مالکیت رسمی مستاجر و عدم پذیرش اسناد عادی درادارات و محاکم بموجب مواد 22 و 46 و 47 و 48 قانون ثبت امکان پذیر نبوده و ممنوع است.

نحوی توقیف سرقفلی در اجرای احکام

درخصوص نحوی توقیف سرقفلی از طریق دادگاه و واحد اجرای احکام نیزعلاوه براینکه ملک می بایست دارای سند رسمی مالکیت باشد و بدهکارنیزمالک رسمی عین و سرقفلی ملک باشد. دراین حالت اداره اجرای ثبت طی مکاتبه با واحد ثبتی با اعلام کد ملی بدهکار یا اعلام پلاک ثبتی ملک نسبت به اخذ استعلام ثبتی و توقیف سرقفلی اقدام می نماید.

ولی درصورتی که محکوم علیه مستاجر باشد و سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت به وی بموجب سند رسمی واگذار شده باشد.بموجب مکاتبه رسمی با اداره ثبت مربوطه مراتب دستور توقیف حقوق مذکورجهت ثبت درپرونده اعلام می گردد.

ولی در فرضی که انتقال بصورت عادی یا بموجب حکم قانون و بدون تنظیم سند رسمی صورت گرفته باشد.امکان توقیف ثبتی آن با توجه به عدم مالکیت رسمی مستاجر و عدم پذیرش اسناد عادی درادارات و محاکم بموجب مواد 22 و 46 و 47 و 48 قانون ثبت امکان پذیر نبوده و ممنوع خواهد بود.

نظریه ی مشورتی شماره4740/7 مورخ 11/05/1380 درخصوص امکان توقیف سرقفلی

درنظریه مشورتی آمده است.((توقیف سرقفلی به وسیله اجرا جایز است.ولی چون این حق معلق است،مادام که منجز نشده و مستقر نشده است انجام عملیات اجرایی مجاز نیست.))

نظریه مشورتی شماره 2222/96/7 مورخ 20/09/1396 درخصوص امکان توقیف سرقفلی

درخصوص پرونده های مطالبه مهریه خواهان اقدام به معرفی سرقفلی تجاری جهت اخذ مهریه می نماید آیا سرقفلی های تجاری توقیفی قابل مزایده و فروش می باشد یا خیر؟

با توجه به اینکه سرقفلی و نیز حق کسب، پیشه یا تجارت، حق مالی و دینی است و با عنایت به ملاک ماده 54 آئین نامه اجرائی مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب 11/06/1387، توقیف آن برای استیفای محکوم به بلامانع است. اما در فرضی که مستاجر حق انتقال به غیر نداشته باشد، در صورتی امکان مزایده و فروش آن بابت بدهی مستاجر در مقام اجرای حکم قطعی محکومیت وی وجود دارد که مالک، رضایت داشته باشد. ضمناً انتقال سرقفلی منفک از منافع عین مستاجره امکان پذیر نیست، زیرا سرقفلی حق تبعی است.

رای وحدت رویه مورخ 12/07/1371 شورای عالی ثبت در خصوص امکان توقیف سرقفلی

((شخصی برای وصول طلب خود از دو نفر به استناد چکهای برگشتی عهده بانک های ملت و صادرات علیه بدهکاران اجرائیه صادر و پس از ابلاغ اجرائیه به بدهکاران،دائن در خواست بازداشت سرقفلی یک باب فروشگاه و دو دهنه موضوع سند اجاره شماره 46749 دفتر0000 را می نماید.که پس از بازداشت،بستانکارازاجرای ثبت درخواست می نماید که مورد بازداشت را مزایده و به فروش برساند.لکن اجرای ثبت در پاسخ اعلام داشته که انجام تقاضا مقدور نیست.پاسخ مزبور مورد اعتراض بستانکار واقع شده و در نتیجه بر طبق ماده 229 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی نسبت به اعتراض رسیدگی و چنین نظر داده شده است : ((حق سرقفلی زمانی محقق است که مستاجر استحقاق آنرا داشته باشد و توقیف حق سرقفلی همان طور که در ماده 62 آئین نامه اجرا تصریح شده است بلااشکال می باشد. ولی ارزیابی و فروش آن تا زمانی که تحقق آن محرز نشده باشد.خالی از اشکال نخواهد بود،بنابراین اعتراض بستانکار وارد نبوده و رد می شود.))

و بر اثر واخواهی نسبت به نظریه مذکور پرونده بر طبق بند 8 ماده 25 اصلاحی قانون ثبت در هیات نظارت طرح و هیات مزبور رای خود را به این شرح صادر کرده است : ((لازمه بازداشت مال،فروش مورد بازداشت واستیفای طلب بستانکار است.بنابرین نظریه اداره کل اجرا فسخ می شود.)) سپس، اداره کل اجرای ثبت تهران درگزارشی به شماره 294/311/1/71 به عنوان معاونت محترم رئیس قوه قضائیه و ریاست محترم سازمان ثبت اسناد و املاک کشور اعلام داشته که در مورد بازداشت سرقفلی از هیات نظارت ثبت استان تهران، آرای مختلفی صادر و هیات حق سرقفلی را علاوه بر بازداشت، قابل مزایده و فروش می داند. که برخی از آرای مزبور نیز بر اثر اعتراض در شورای عالی ثبت طرح و شورا طبق آرای متعدد، آرای هیات نظارت را نقض نموده است.
از این رو درخواست شده تا موضوع برای ایجاد وحدت رویه در شورا طرح شده و تحت رسیدگی قرار گیرد.که حسب دستور معظم له پرونده در جلسه 12/7/71 در شورای عالی ثبت طرح و شورای عالی ثبت (در قسمت اسناد) چنین رای داده است :((نظر به اینکه مزایده سرقفلی نتیجتا” مغایربا حقوق اشخاص ثالث است.لذا هرگونه اقدامی در این مورد وجهه قانونی نداشته و ضمنا” رای شماره 97107/11/70 هیات نظارت نیز فسخ می شود.))

بیشتر بخوانید:وکیل بانکی

توقیف سرقفلی درمحکومیت های مالی

با توجه به اینکه این حق درزمره حقوق مالی و دارای ارزش عرفی و معاملاتی است، بنابراین فی نفسه قابل توقیف است. ولی مزایده آن درفرضی امکان پذیراست که سرقفلی متعلق به مالک باشد یا به صورت رسمی به مستاجر منتقل شده باشد، که دراین حالت طی مکاتبه واحد اجرای ثبت و اجرای احکام با اداره ثبت مربوطه دستورتوقیف سرقفلی متعلق به بدهکارصادر می شود. ولی فروش آن تنها درفرضی امکان پذیراست که حق انتقال به غیربه مستاجر داده شده باشد، درغیراینصورت با توجه به تعارض آن با حقوق مالک نیازمند اخذ موافقت مالک می باشد.

آیا سرقفلی قابل مزایده است؟

درصورتی که ملک دارای سند رسمی باشد و بدهکار مالک رسمی عین و سرقفلی ملک باشد و یا مستاجربه صورت رسمی سرقفلی با حق انتقال به غیر به وی منتقل شده باشد، سرقفلی قابل مزایده خواهد بود. درغیراینصورت سرقفلی توقیف خواهد شد ولی فروش آن منوط به رضایت مالک می باشد.

مزایده سرقفلی بدون رضایت مالک

بدون اخذ رضایت مالک امکان مزایده سرقفلی وجود نخواهد شد و در صورت انجام فاقد اعتبار و قابل اعتراض ازسوی مالک می باشد.

تخلیه سرقفلی بسته به اینکه قرارداد اجاره مشمول قانون روابط موجر و مستاجر سال 56 باشد یا سال 76 متفاوت است. در واقع این قوانین با دو دیدگاه متفاوت به قرارداد اجاره املاک تجاری نگریسته اند. قانون سال ۵۶ از حق کسب و پیشه و تجارت سخن گفته وقانون سال ۷۶ از حق سرقفلی. در ادامه به بررسی موارد تخلیه سرقفلی به موجب هر یک از این قوانین خواهیم پرداخت.

ماده ۱ قانون موجر و مستاجر سال ۱۳۷۶ بیان میدارد: از تاریخ لازم‌الاجرا شدن این قانون، اجاره کلیه اماکن اعم از مسکونی، تجاری، محل کسب و پیشه، اماکن آموزشی، خوابگاههای‌ دانشجویی و ساختمانهای دولتی و نظایر آن که باقرارداد رسمی یا عادی منعقد میشود تابع مقررات قانون مدنی و مقررات مندرج در این قانون و شرایط‌ مقرر بین موجر و مستاجر خواهد بود. بنابراین عقود اجاره ای که بعد از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون فوق منعقد شده تابع این قانون بوده و عقود منعقده پیش از این قانون مشمول قانون سال ۱۳۵۶ می باشد.

تخلیه سرقفلی در قانون روابط موجر و مستاجر سال 56

در قانون سال ۵۶ با انقضای مدت اجاره, قرارداد همچنان پا برجاست و مالک برای تخلیه ملک می بایست با اثبات موارد تخلیه, تخلیه ملک را از دادگاه بخواهد. موارد تخلیه سرقفلی به موجب این قانون به شرح ذیل است:

1-تخلیه سرقفلی به منظور ساخت بنای جدید یا دعاوی سرقفلی

حسب ماده 15 قانون سال ۵۶ ، مالک می تواند به منظور تجدید بنای ملک مورد اجاره تقاضای تخلیه نماید لکن بدین منظور شرایطی لازم است ازجمله اینکه باید پروانه ساختمانی از شهرداری ارائه دهد و مدت عقد اجاره پایان یافته باشد و کلیه حقوق مستاجر را تادیه کرده باشد. جمع این شرایط برای تخلیه مطابق این شرط لازم است.

2-نیاز شخصی موجر به ملک مورد اجاره

قانون روابط موجر و مستاجر سال 56 مورد دوم از موارد تخلیه را نیاز شخصی موجر به ملک دانسته در این صورت دادگاه بررسی می کند که ادعای وی تا چه اندازه با حقیقت منطبق است و به چه میزان وی نیازمند کسب و کار در ملک مورد اجاره است و در صورتی که این نیاز توسط دادگاه محرز شود حکم به تخلیه سرقفلی می دهد.

3-تخلیه سرقفلی به منظور سکونت

ماده 15 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۵۶، مورد دیگر برای تخلیه سرقفلی سکونت مالک در ملک است. برای تحقق این بند لازم است مالک ثبات نماید برای سکونت خود یا پدر و مادر و یا اولا و یا همسر خود نیازمند ملک است و ملک هم قابلیت سکونت را داشته باشد.

4-تخلیه سرقفلی به جهت انتقال مورد اجاره

حسب ماده 19 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۵۶ در صورتی که مستاجر به موجب عقد اجاره حق انتقال به غیر نداشته باشد و علی رغم این شرط اقدام به اجاره ملک مورد اجاره به غیر نماید مالک می تواند با پرداخت نصف حق کسب و پیشه تقاضای تخلیه ملک را نماید.

5-تخلیه سرقفلی به لحاظ تقصیر مستاجر با وکیل سرقفلی

تقصر متساجر نسبت به مورد اجاره شامل تعدی و تفریط است. تعدی به معنای انجام کاری برخلاف قرارداد و عرف است و تفریط یعنی اهمال در حفظ و نگه داری مال مورد اجاره. تشخصی تعدی و تفریبا کارشناس می باشد که در هر حال شرایط طرفین و عرف محل مدنظر قرارداده می شود. تغییری که به اساس ملک لطمه نزند تعدی محسوب نمی شود لکن اکر تغییر عمده باشد و موجب آسیب ملک گردد تعدی خواهد بود. علی ای حال با اثبات تعدی و تفریط مستاجر دیگر مستحق حق کسب و پیشه نیست.

6-تخلیه سرقفلی به علت تغییر شغل معین در قرارداد

در صورتی که به موجب قرارداد اجاره ملک به منظور فعالیت تجارتی خاصی اجاره داد شود و مستاجر بدون اذن مالک شغل دیگری را در محل کسب دایر نماید که مشابه سغل مندرج در قرارداد نباشد و نیز این تغییر شغل به موجب رای دادگاه نباشد مالک میتواند تقاضای تخلیه ملک مورد اجاره را نماید. لازم به ذکر است به محض تغییر شغل مالک حق تقاضای تخلیه دارد و بازگشت به شغل مندرج در قرارداد نیز مانع اعمال حق مالک نیست.

7-تخلیه سرقفلی به جهت تخلف از شرایط قراردادی

در صورتی که مستاجر از شرایط قراردادی تخلف نماید موجر حق تقاضای تخلیه سرقفلی را دارد. این شرایط ممکن است صریح یا ضمنی باشد.

8-تخلیه سرقفلی به جهت نپرداختن مال الاجاره

عدم پرداخت اجاره بها توسط مستاجر ظرف ده روز از پایان هر ماه سبب می شود موجر بتواند به موجب ماده ۶ قانون سال ۵۶ و حسب شرایط مقرر در این ماده قانونی و و با ارسال اظهانامه بدون پرداخت حق کسب و پیشه تقاضای تخلیه ملک را مطرح نماید.

9-تخلیه سرقفلی به لحاظ امتناع مستاجر از تنظیم اجاره نامه

مطابق ماده ۷ قانون سال ۵۶ در صورتی بین طرفین قرارداد اجاره نباشد یا مدت قرارداد به پایان رسیده باشد و یا یا در تنشیم قرارداد اختلاف باشد با انتقال سرقفلی یا مراجعه هر یک از طرفین به دادگاه حکم به تنظیم اجاره نامه می دهد. در صورتی که طرفین نسبت به تنظیم اجاره نامه ظرف یک ماه اقدام ننمایند یک نسخه از حکم به دفتر خانه داده می شود و مستاجر به دفترخانه احضار می شود و در صورتی که تا ۱۵ روز از موعد مقرر جهت امضای اجاره نامه حاضر نشود حکم به تخلیه صادر می گردد.

در قانون سال ۷۶بر خلاف قانون سال ۵۶ صرف انقضای مدت برای تقاضای تخلیه کافی است و نیاز به اثبات امر خاصی نیست برخلاف قانون سال ۵۶ که تخلیه سرقفلی امر استثنایی است و نیازمند اثبات امور مختلف است.

موارد تخلیه سرقفلی به موجب قانون سال ۷۶

1-پایان یافتن مدت عقد اجاره

یکی از موارد پایان رابطه استیجاری اتمام مدت قرارداد می باشد. در قانون فوق الذکر پس از پایان مدت اجاره تخلیه بسیار آسان می باشد به نحوی که نیازی به صدور حکم تخلیه نبوده و با دستور تخلیه ظرف مدت یک هفته ملک تجاری تخلیه می گردد.

2-فسخ قرارداد اجاره

یکی دیگر از طرق تخلیه عین مستاجره در قانون سال 76 فسخ عقد اجاره می باشد. در قانون سال 76 بحثی در خصوص فسخ اجاره وجود ندارد و برای یافتن موارد فسخ و به تبع آن تخلیه مورد اجاره ، بایستی به عمومات قانون مدنی مراجعه نمائیم. یکی از این موارد تعدی و تفریط مستاجر نسبت به عین مستاجره می باشد. در زمان فسخ عقد اجاره, سرقفلی ساقط نمی گردد و موجر با اثبات موضوع در محکمه و تنفیذ فسخ و با پرداخت سرقفلی اقدام به تخلیه سرقفلی می نماید.

به موجب حق سرقفلی، مستاجر ملک تجاری می تواند از ملک با پرداخت اجاره بها تا پایان مدت زمان اجاره استفاده کند، شایان ذکر است که حق سرقفلی در دسته حقوق مالی قرار دارد به همین دلیل می توان آن را به اشخاص دیگر انتقال داد. به این نکته نیز توجه داشته باشید که حق سرقفلی را هم مستاجر و هم مالک می توانند با استفاده از راه های انتقال سرقفلی به فرد دیگری منتقل کنند.

حق کسب و پیشه و سرقفلی، از جمله حقوقی هستند که قانون گذار، به ترتیب، در قانون روابط موجر و مستاجر سال 56 و سال 76، برای مستاجر ملک تجاری، در نظر گرفته و مستاجر در شرایط خاصی، حق مطالبه این حقوق مالی را از مالک یا موجر ملک دارد.

البته، در صورتی که شرایط، فراهم بوده و مستاجر، قصد مطالبه سرقفلی و حق کسب و پیشه را داشته باشد، لازم است تا برای طرح دعوی مطالبه سرقفلی و حق کسب و پیشه، اقدام کرده که این دعوا، دارای شرایط، نحوه، مدارک و هزینه طرح مخصوص به خود می باشد.

لذا در این مقاله، ابتدا به این سوال پاسخ داده که دعوی مطالبه سرقفلی و حق توقیف سرقفلی چیست؛ سپس، شرایط، نحوه، مدارک و هزینه طرح و دادگاه صالح برای رسیدگی به این دعوا را توضیح داده و در پایان نیز یک نمونه دادخواست دعوی مطالبه سرقفلی و حق کسب و پیشه را ارائه خواهیم کرد.

دعوی مطالبه سرقفلی و حق کسب و پیشه چیست

یکی از دعاوی که در رابطه با املاک تجاری، مطرح شده، دعوی مطالبه سرقفلی و حق کسب و پیشه می باشد. از آنجا که این دعوا، یک دعوی تخصصی بوده، ممکن است این سوال، برای بسیاری از مالکین و مستاجرین املاک تجاری، مطرح شود که دعوی مطالبه سرقفلی و حق کسب و پیشه چیست؟ پیش از آنکه به این سوال، پاسخ داده و دعوای مزبور و شرایط آن را بررسی کنیم، بهتر است تا مفهوم سرقفلی و تخلیه سرقفلی را با توجه به قوانین روابط موجر و مستاجر سال 1356 و 1376، تعریف کرده و سپس، دعوی مطالبه این حقوق را بررسی کنیم.

حق کسب و پیشه که در قانون روابط موجر و مستاجر سال 56، مورد تصویب قانون گذار قرار گرفته است، به این معنی بوده که در ازای فعالیت مستمر مستاجر در ملک تجاری و جذب مشتری، از آنجا که جذب مشتریان ثابت، باعث افزایش ارزش ملک می گردد، یک حق مالی متناسب با این ارزش، به مستاجر تعلق گرفته که حق کسب و پیشه نام دارد.

همچنین، از آنجا که با گذر زمان و گسترش فعالیت تجاری مستاجر و افزایش مشتریان، ارزش ملک نیز افزایش می باید، ارزش حق کسب و پیشه نیز با گذر زمان، افزایش یافته و در صورت وجود شرایط پرداخت، به نرخ روز محاسبه می شود.

اما، سرقفلی که در قانون روابط موجر و مستاجر سال 76، مورد پذیرش قانون گذار قرار گرفته، به این معنی است که هرگاه، موجر در مقابل اجاره دادن ملک تجاری، مبلغی را تحت عنوان سرقفلی، از مستاجر دریافت کند یا در ضمن اجاره، حقوقی، مانند تمدید اجباری اجاره را برای مستاجر، برقرار کند، مستاجر در هنگام تخلیه ملک، می تواند مبلغی را به عنوان سرقفلی، از موجر، دریافت کرده که این مبلغ نیز به نرخ روز، محاسبه می گردد.

حال، با توجه به تعریفی که از دو حق کسب و پیشه و سرقفلی، ارائه شد، می توانیم به این سوال پاسخ دهیم که دعاوی سرقفلی و حق کسب و پیشه چیست. در پاسخ به این سوال، باید گفت، دعوی مطالبه سرقفلی و حق کسب و پیشه، دعوایی است که مستاجر ملک تجاری، در صورت وجود شرایط قانونی و با تقدیم نمونه دادخواست آن دعوا، ارزش مالی معادل حق سرقفلی یا کسب و پیشه خود را از مالک ملک، مطالبه کرده که این ارزش، با ارجاع موضوع به کارشناس رسمی دادگستری، به نرخ روز، محاسبه شده و مورد حکم، قرار می گیرد.

شرایط دعوی مطالبه سرقفلی و حق کسب و پیشه با وکیل سرقفلی

برای طرح هر دعوایی در محاکم دادگستری، علاوه بر تنظیم و ثبت نمونه دادخواست آن دعوی، لازم است تا شرایطی نیز وجود داشته باشد که این شرایط، به شرایط عمومی و اختصاصی، تقسیم می گردد. دعوی مطالبه سرقفلی و حق کسب و پیشه نیز مستثنی از این امر نبوده و برای اقامه آن، لازم است تا مجموعه ای از شرایط عمومی و اختصاصی، وجود داشته باشد.
منظور از شرایط عمومی دعوی مطالبه سرقفلی و حق کسب و پیشه، شرایطی است که اختصاص به این دعوا نداشته و در تمامی دعاوی، وجود آن شرایط، الزامی می باشد. مانند داشتن نفع، اهلیت، مشروع بودن موضوع دعوا و طرح دعوی در دادگاه دارای صلاحیت. در ادامه و در دو قسمت جداگانه، به توضیح شرایط اختصاصی دعوی مطالبه سرقفلی و حق کسب و پیشه، می پردازیم.

برای اینکه دعوی مطالبه سرقفلی، به سرانجام برسد، لازم است تا این شرایط وجود داشته باشد: 1- قرارداد اجاره، پس از قانون روابط موجر و مستاجر سال 76، منعقد شده باشد. 2- قرار بر این است که ملک، تخلیه گردد. 3- مستاجر، در ابتدای اجاره، مبلغی را تحت عنوان سرقفلی، به موجر داده و یا اینکه حقوقی، ضمن عقد اجاره، برای وی در نظر گرفته شده که مستاجر، بابت اسقاط این حقوق، مطالبه سرقفلی می کند. مانند اینکه ضمن عقد اجاره، موجر متعهد شده که در پایان مدت اجاره، تخلیه ملک را درخواست نکرده و یا اجاره بهای سال بعد را افزایش ندهد.

شرایط دعوی مطالبه حق کسب و پیشه، شامل این موارد می باشد: 1- عقد اجاره، تا قبل از قانون روابط موجر و مستاجر سال 76، منعقد شده باشد. 2- اجاره مربوط به املاک تجاری باشد. 3- موارد تخلف مستاجر وجود نداشته و موجر، درخواست تخلیه ملک را به یکی از علل احداث ساختمان جدید، احتیاج شخصی خود به ملک برای تجارت و یا احتیاج شخصی خود یا خانواده برای سکونت، داشته باشد؛
در این موارد سه گانه، حق کسب و پیشه، به طور کامل، به مستاجر تعلق می گیرد. اما، در صورتی که علت تخلیه ملک، این مساله باشد که مستاجر، بدون رضایت موجر و بدون داشتن حق انتقال، ملک را به مستاجر جدید منتقل کرده، موجر، با وجود داشتن حق درخواست تخلیه، باید نیمی از حق کسب و پیشه را به مستاجر بپردازد.

دعاوی سرقفلی در حقیـقت وجه و پـولی است که مستأجر برای مالکیت منافع یک مکان تجاری به مؤجر و مالک پرداخت میکند ولی همچنان مالکیت عین و ملک مکان تجاری متعلق به مؤجر و مالک باقی میماند و برای استفاده مستأجر از عین و ملک مکان تجاری قرارداد اجاره با صاحب ملک منعقد میشود و اجاره بها توسط مستأجر به مؤجر و مالک پرداخت میشود.

سرقفلی

سرقفلی در لغت عبارت است از حقی که بازرگان و کاسب به محلی پیدا می کند، به جهت تقدم در اجاره، حسن شهرت، جمع آوری مشتری و رونق کسبی که در اثر عملکرد مستاجر محل بوجود می آید.
(قانون روابط مالک و مستأجر،مصوب خرداد ماه ۱۳۳۹ که به صراحت حق کسب و پیشه و تجارت را شناخته است.)

حق کسب و پیشه یا تجارت

حق کسب و پیشه یا تجارت حقی است که به طور تدریجی و به مرور زمان برای مستاجر کسب و پیشه یا تجارت به وجود می آید .در نتیجه بعد از اینکه مستاجر کار و فعالیت کرد و در نزد مشتریانش اعتباری بدست آورد ،حقی برای او به وجود می آید که به آن حق کسب و پیشه یا تجارت می گویند(حق مالی در اثر مرور زمان برای مستاجر بوجود می آید. (قانون روابط موجر و مستاجر سال ۵۶)

مثالی برای سرقفلی به زبان ساده

در موقع انعقاد عقد اجاره محل تجاری مالک علاوه بر کرایه که از مستاجر می گیرد در همان ابتدا وجهی هم تحت عنوان انتقال سرقفلی می گیرد، مستاجر با دادن وجه سرقفلی به مالک، یک حقی پیدا میکند که به واسطه این حق نسبت به دیگران در اجاره کردن محل مزبور حق تقدم دارد و اگر مستاجر محل را دوباره اجاره نکند و بخواهد محل را تخلیه کند مالک وجه سرقفلی که در ابتدای اجاره از مستاجر گرفته به قیمت عادله روز به او بر میگرداند .و اما یه موقع هست مالک در ابتدا از مستاجر سرقفلی نمی گیرد و به مستاجر حق می دهد که در صورتی که مستاجر نخواهد خودش به فعالیت تجاری ادامه دهد ملک را بتواند به دیگری انتقال دهد پس در صورتی که مستاجر اول حق انتقال به غیر داشته و در ابتدا به مالک سرقفلی نداده باشد می تواند از مستاجر جدید سرقفلی بگیرد و مستاجر جدید هم در صورت تخلیه باید سرقفلی را از مستاجر اول بگیرد و نمی تواند به مالک مراجعه کند .

مثالی برای حق کسب و پیشه به زبان ساده

هر کاسبی ۲ دسته مشتری دارد ،یه سری مشتری های گذری و یک سری مشتری های دایمی که معمولا مشتری گذری بستگی به موقعیت و محل کسب دارد ولی تعداد مشتریان دائم ناشی از فعالیت مثبت و حسن شهرت و حسن عمل و ابتکار و اعتبار کاسب و تجارتخانه دارد که در واقع نوعی سرمایه غیر مادی تاجر محسوب میشه ،وقتی مستاجر ملک تجاری محل کسب و تجارتخانه خود را تخلیه می کند تغییر محل کسب باعث میشه تعداد زیادی از مشتریان خود را از دست بدهد و در واقع سیرمایه معنوی که در طول سالها به دست آورده است از دست می دهد از این رو قانون روابط موجر و مستاجر سال ۵۶ حقی تحت عنوان حق کسب و پیشه به این تاجر داده که حق تقدم نسبت به دیگران در اجاره محل دارد.

بیشتر بخوانید:وکیل ارزی

میزان و ارزش سرقفلی چگونه و توسط چه کسی تعیین می شود ؟

سرقفلی با توجه به نوع بنا ،کمیت و کیفیت آن و موقعیت محلی و تجهیزات و امکانات آن توسط مالک پیشنهاد و با توافق طرفین تعیین می شود و در صورت عدم توافق دادگاه تعیین می کند.(ماده ۱۰ قانون روابط موجر و مستاجر ۷۶)

میزان و ارزش حق کسب و پیشه چگونه و توسط چه کسی تعیین می شود ؟

حق کسب و پیشه اصولا طول مدت اجاره و حسن شهرت مستاجر که در معروفیت محل مزبور موثر افتاده است و نوع کسب و پیشه و تجارت ،ملاک قرار می گیرد و توسط دادگاه و با جلب نظر کارشناس تعیین می شود .(م ۱۸ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۵۶)

حق کسب و پیشه به چه کسی پرداخت می شود ؟

به مستاجر متصرف پرداخت می شود .مالک اگر قصد تخلیه ملک را داشته باشد باید حق کسب و پیشه را به مستاجر شغل مزبور بدهد و اگر ندهد مستاجر به دادگاه مراجعه می کند و اگر مستاجر حق انتقال به دیگری داشته باشد از مستاجر دوم حق کسب و پیشه دریافت می کند .(م ۱۹قانون روابط موجر و مستاجر ۵۶)

نکته :حق کسب و پیشه از طرف مالک (موجر)یا از طرف مستاجر جدید به مستاجر اول پرداخت می شود .

سرقفلی به چه کسی پرداخت می شود ؟

وجه (سرقفلی) از طرف مستاجر ملک تجاری به مالک (موجر) پرداخت می شود که در پایان مدت اجاره به مستاجر برمی گرداند.(ماده ۶قانون روابط موجر و مستاجر ۷۶) یا از طرف مستاجر دوم به مستاجر اول پرداخت می شود در صورتی که مستاجر اول حق انتقال مورد اجاره به دیگری را داشته باشد(تبصره ۱ماده ۶ قانون روابط موجر و مستاجر ۷۶ )

شباهتهای سرقفلی با حق کسب و پیشه یا تجارت

۱.هر دو مالی بوده دارای ارزش اقتصادی می باشند و قابل تبدیل به پول هستند.

۲٫هر دو قابل انتقال به ورثه می باشند چه اینکه مستاجر حق اتقال به غیر داشته باشد یا نداشته باشد و ورثه غیر نیست بلکه قائم مقام خاص است .

۳٫هر دو قابل انتقال به غیر می باشند .

۴٫از نظر قابلیت توقیف و اجرا مشترک می باشند .

تفاوت سرقفلی با حق کسب و پیشه یا تجارت

۱٫سرقفلی از نظر شرعی یک امر صحیح است و مشکلی ندارد اما در مورد حق کسب و پیشه مشهور می گویند حلال نیست .

۲٫مبلغ و میزان سرقفلی با توجه به موقعیت محلی و کیفیت بنا و تجهیزات محل مورد اجاره بستگی دارد ولی در حق کسب و پیشه این موارد ملاک نیست و اصولا باید طول مدت اجاره و حسن شهرت مستاجر که در معروفیت محل مزبور موثر افتاده است ونوع کسب و پیشه و تجارت ،ملاک محاسبه قرار میگیرد

۳٫در تعیین مبلغ سرقفلی قواعد عمومی نقش ندارد و مالک تصمیم میگیرد چه مقدار تعیین کند ولی در حق کسب و پیشه و تجارت محکمه دخالت میکند و با جلب نظر کارشناس تعیین می شود.

۴٫سرقفلی مربوط به محل است ولی حق کسب و پیشه مربوط به شغل است .

۵٫سرقفلی چون در ابتدا گرفته می شود ممکن است مالک محل از حق خودش صرف نظر کند و از مستاجر سرقفلی نگیرد ولی در حق کسب و پیشه چون ابتدا حقی وجود ندارد و در اثر مرور زمان بوجود می آید مالک و مستاجر با توافق نمی توانند آن را در موقع انعقاد اجاره نگیرند .

۶٫سرقفلی در قرارداد اجاره می آید و ناشی از قرار داد اجاره هست ولی حق کسب و پیشه رو قانون تعیین کرده است .

۷٫سرقفلی به مالک ملک تجاری یا به مستاجر اول پرداخت می شود ولی حق کسب و پیشه به مستاجر پرداخت می شود .

۸٫مستاجری که حق سرقفلی دارد در صورت تخلف از قرداد اجاره ،مالک (موجر)حق فسخ اجاره و تخلیه ملک را دارد اما در مورد حق کسب و پیشه در صورت تخلف مستاجر حق کسب و پیشه زائل می شود البته در یک مورد تخلف آن هم بدون داشتن مجوز به دیگری انتقال بدهد نصف حق کسب و پیشه پرداخت می شود .

9. وقتی که مالک مکان تجاری خودش از محل استفاده میکند در مورد اجرای طرحهای دستگاههای دولتی و شهرداری ها در این صورت سرقفلی به خود مالک پرداخت می شود .

مزایای حضور وکیل در دعاوی سرقفلی

با توجه به پیچیدگی مراحل دادرسی در کلیه دعاوی حضور وکیل سرقفلی تاثیری مثبت در تصمیم و روند پرونده ها دارد. در رابطه با دعاوی سرقفلی و حق کسب و پیشه حضور وکیل با توجه به موارد زیر لازم و توصیه میشود بدون مشاوره با وکیل اقدام نشود.

1. دعاوی مربوط به سرقفلی نیاز به مطالعه قوانین متعدد دارد.
2. دعاوی مربوط به سرقفلی و حق کسب و پیشه با توجه به اینکه در عرف سرقفلی و حق کسب و پیشه تفکیک نشده و در قوانین این تفکیک وجود دارد بهتر است متخصص این امر (وکیل) در دعاوی حضضور داشته باشد .
3. در رابطه با دعاوی مربوط به اجاره و سرقفلی و کسب و پیشه قوانین متعدد از جمله مدنی و قوانین روابط موجر و مستاجر سال ۵۶، ۶۲، ۷۶و برخی قوانین پراکنده و آیین نامه ها وجود دارد و تشخیص اینکه دعوا با توجه به کدام قانون اقامه شود بسیار حائز اهمیت است.
4. با توجه به اینکه اقامه دعوا با تقدیم دادخواست شروع میشود و خواسته در دادخواست مشخص میشود و دادگاه با توجه به خواسته شروع به رسیدگی میکند و بعد از سپری شدن مواعد قانونی تغییر خواسته امکان ندارد توصیه میشود پرونده های مربوط به سرقفلی حق کسب و پیشه که از دعاوی بسیار مهم و مالی بوده و ممکن است پول زیاد با طرح دعوای اشتباه هزینه ای بیجا شود خودداری کرد.

بانک‌ها به‌عنوان یک نهاد اقتصادی وظایف متنوعی را بر عهده دارند که به دنبال آن، مسئولیت‌های حقوقی فراوانی نیز به وجود می‌آیند و درنتیجه دعاوی بانکی در سیستم قضایی هر کشوری یک موضوع طبیعی و رایج است. به همین منظور در این مطلب تصمیم داریم تا ضمن معرفی دعاوی بانکی در مؤسسات مالی و اعتباری، پنج مورد از مهم‌ترین و رایج‌ترین انواع شکایات بانکی در ایران را بررسی کنیم.

دعاوی بانکی چیست؟

اصطلاح دعاوی یا شکایات بانکی به کلیه پرونده‌های حقوقی گفته می‌شود که یکی از طرفین دعوا، بانک و حقوق بانک باشد؛ و یا آنکه موضوع موردبحث به هر نحوی به بانک و یا وظایف و مسئولیت‌هایی که بر عهده بانک است ارتباط پیدا ‌کند. همچنین پرونده‌های حقوقی که باید بر اساس عناوین و مقررات حاکم بر مؤسسات مالی و اعتباری و بانک‌ها موردبررسی قرار بگیرند،‌ در دسته‌بندی دعاوی مربوط به بانک قرار می‌گیرند.

قراردادهای اقتصادی که در بانک‌ها و مؤسسات مالی و اعتباری عقد می‌شوند، دارای پیچیدگی‌های حقوقی بسیاری هستند و به همین دلیل است که در سیستم‌های قضایی قریب به اتفاق کشورهای جهان، دعاوی مربوط به مسائل بانکی یکی از رایج‌ترین دعاوی محسوب می‌شوند.

این دعاوی آن‌قدر اهمیت دارند که یکی از زیرشاخه‌های وکیل تجاری، وکیل بانکی نام دارد. وکلای بانکی به‌طور تخصصی روی قوانین و مقررات حاکم بر سیستم بانکی و مؤسسات مالی و اعتباری کار می‌کنند. امروزه هم شهروندان عادی و هم بانک‌ها، از این وکلا برای پیشبرد دعاوی بانکی کمک می‌گیرند. دعاوی مربوط به بانک خود به چند دسته تقسیم می‌شوند که آنها را معرفی کرده‌ایم:

انواع دعاوی بانکی

برای بررسی دقیق‌تر موضوع دعاوی و شکایات مربوط به بانک، قبل از هر چیز بهتر است با انواع این دعاوی آشنا شویم. به‌طورکلی دعاوی قراردادهای بانکی مربوط به بانک و مؤسسات مالی و اعتباری، به سه دسته اصلی تقسیم می‌گردند که شامل این موارد می‌شود:

دعاوی بانک علیه بانک

همان‌طور که می‌دانید در هر سیستم بانکی در گوشه و کنار جهان، بانک‌های مختلف نیز با یکدیگر ارتباط و مراوده دارند. این ارتباطات بر پایه قراردادهای اقتصادی که فی‌مابین بانک‌ها تنظیم می‌شود صورت می‌گیرند. هرگاه که یکی از بانک‌ها به مفاد قرارداد عمل نکند، بانک طرف مقابل می‌تواند از حق خود برای طرح دعوا علیه بانک خاطی استفاده کرده و موضوع را در سطح بانک مرکزی و یا مرجع قضایی پیگیری کند. دعاوی بانک علیه بانک هم در سطح کشور و هم در سطح بین‌المللی رخ می‌دهند.

دعاوی بانک علیه اشخاص حقیقی و حقوقی

عموماً دعاوی بانک علیه اشخاص حقیقی و حقوقی، شامل امور بانکی مربوط به تسهیلات و بازپرداخت آن می‌شود. همان‌طور که می‌دانید وقتی‌که مشتری وام‌گیرنده در بازپرداخت اقساط تسهیلات خود با مشکل مواجه می‌شود، بانک می‌تواند از وثایق و تضمیناتی که مشتری نزد بانک گرو گذاشته استفاده کند؛ اما اگر به هر دلیلی این وثایق و تضمینات قابل وصول کردن نباشند، آن‌وقت بانک برای دریافت مطالبات خود اقدام به تشکیل پرونده حقوقی علیه مشتری می‌کند.

بیشتر بخوانید:وکیل ملکی

یکی دیگر از دعاوی رایج بانک علیه اشخاص حقیقی و حقوقی، فرایند به مزایده گذاشتن مال مورد وثیقه می‌شود. در این مورد نیز وقتی‌که شخص حقیقی یا حقوقی گیرنده تسهیلات در قراردادهای تنظیم‌شده بین شخص و بانک تخلفی انجام دهد، بانک ابتدا اخطار پرداخت بدهی صادر کرده و اگر به این اخطار توجهی نشود، اقدام به مزایده مال مورد وثیقه خواهد کرد.

دعاوی اشخاص حقیقی و حقوقی علیه بانک

نوع سوم از دعاوی بانکی و موردی که در این مطلب روی آن تمرکز داریم، مربوط به دعاوی اشخاص حقیقی و حقوقی علیه بانک در صورت بروز تخلفات بانکی می‌شود. در اغلب پرونده‌های شکایت از بانک‌ها توسط اشخاص، موضوع اصلی شکایت مربوط به تخطی بانک از شرایط قراردادی می‌شود که برای اهدای تسهیلات به مشتری عقد شده است.

به زبان ساده، وقتی‌که اشخاص از بانک تسهیلات دریافت می‌کنند، درواقع یک قرارداد حقوقی با بانک می‌بندند که هرکدام از طرفین (بانک و شخص حقیقی یا حقوقی) تعهداتی نسبت به یکدیگر دارند. وقتی‌که بانک در انجام تعهدات خود کوتاهی کند، آن‌وقت مشتری می‌تواند علیه بانک طرح دعوا کرده و شکایت خود را در بانک مرکزی و یا مرجع قضایی به نتیجه برساند. در ادامه با انواع دعاوی که مشتری‌ علیه بانک طرح می‌کند آشنا می‌شویم.

رایج‌ترین شکایات و دعاوی علیه بانک کدام‌ هستند؟

قبل از آنکه رایج‌ترین دعاوی مطروحه توسط مشتری علیه بانک را معرفی کنیم، خوب است نگاهی کلی به دلیل شکل‌گیری این دعاوی داشته باشیم. همان‌طور که اشاره شد، قراردادهای بانکی دارای پیچیدگی و ظرافت‌های حقوقی بسیاری هستند که باعث می‌شود اکثر شهروندان عادی که تخصصی در امور حقوقی ندارند، بدون آگاهی کامل از مفاد این قراردادها آن را امضا کنند. همین موضوع زمینه را برای بروز مشکلات حقوقی و سو استفاده بانک از عدم آگاهی مشتری فراهم می‌کند.

بنابراین برای جلوگیری از بروز چنین مشکلاتی، توصیه می‌شود از مشاوره یک وکیل بانکی مجرب و حرفه‌ای استفاده کنید تا بتوانید خود را از دعاوی بانکی و صرف وقت و انرژی برای پیگیری شکایت علیه بانک در امان نگه‌دارید. به همین منظور شما می‌توانید از خدمات گروه حقوقی و داوری دادیستا برای رسیدگی به امور بانکی خود استفاده کنید. یکی از زمینه‌های فعالیت دادیستا، پرونده‌های بانکی است.

وکلای متخصص بانکی این مجموعه با تسلط بر قوانین و مقررات حاکم بر سیستم قضایی و بانک مرکزی جمهوری اسلامی به شما کمک می‌کنند تا قراردادهای بانکی مطمئنی عقد کنید و در صورت بروز هرگونه مشکلی، حق خود را از بانک متخلف بستانید.

دعوای فک رهن

زمانی که مشتری سند ملکی را به‌عنوان ضمانت اخذ تسهیلات نزد بانک می‌سپارد و به‌اصطلاح ملک را در رهن بانک قرار می‌دهد؛ بانک موظف است تا به‌محض پرداخت تمامی اقساط توسط مشتری و تسویه وام، سند را به مشتری برگرداند و اقدام به فک رهن کند. چنانچه مشتری در حالت تسویه قرارگرفته باشد اما بانک به هر دلیلی از فک رهن خودداری کند، در آن صورت مشتری می‌تواند با طرح دعوای فک رهن از بانک شکایت کند.

دعوای ابطال اجرائیات بانکی صادرشده از دعاوی اجرایی ثبت

اسناد لازم‌ الاجرا مثل سند رسمی که در رهن بانک گذاشته می‌شود، برای تحمیل مفاد قرارداد بر متعهد مورداستفاده قرار می‌گیرند. بانک ها می‌توانند در صورت لزوم، از اداره ثبت اجازه اجرائیه را دریافت کند. ازآنجایی‌که این اسناد وابسته به شرایط قرارداد بانکی بین مشتری و بانک هستند، در صورت بروز هرگونه اشتباه محاسباتی از طرف بانک، قرارداد باطل‌شده و به دنبال آن اجرائیات بانکی صادرشده نیز باید باطل و متوقف شوند. این اشتباه محاسباتی می‌تواند هم شامل اصل بدهکاری مشتری به بانک شود و هم اشتباه در محاسبه دیرکرد یا سایر هزینه‌های قانونی که در چهارچوب قرارداد بانکی قرار می‌گیرند.

دعاوی مربوط به اختلاف در محاسبه و دریافت سود جریمه

چنانچه مشتری ادعا کند که درروند بازپرداخت اقساط، بانک مقدار سود و یا جریمه دیرکرد اقساط را به‌اشتباه محاسبه کرده است، می‌تواند از بانک اسناد و مدارک مربوط برای بررسی محاسبات را درخواست کند. اگر بانک در این زمینه با مشتری همکاری نکند و اسناد مربوط به محاسبات اقساط را به او ندهد، مشتری می‌تواند با طرح دعوای مربوط به اختلاف در محاسبه و دریافت سود جریمه مراحل قانونی را در دادگاه پیگیری کند. البته اثبات این اشتباه محاسباتی کار ساده‌ای نیست و باید قرارداد وام توسط وکیل بانکی به‌دقت مطالعه و بررسی شود.

دعاوی بانکی یکی از مسائل حقوقی است که ممکن است برای افرادی که با بانک‌ها در ارتباط هستند و قراردادی منعقد کرده‌اند پیش آید. بانک‌ها به‌عنوان یکی از مهم‌ترین سازمان‌هایی هستند که در جهت پیشرفت و توسعه اقتصادی فناوری و بسیاری از فعالیت‌های دیگر در سطح جامعه اهمیت فراوانی دارند. بانک‌ها در راستای اجرای قوانین بانکی، خدمات مختلفی را به مشتریان خود ارائه می‌نمایند و معمولاً برای بازپرداخت شرایط مختلفی را بر اساس قوانین و مقررات در نظر می‌گیرند. در مقابل خدماتی که بانک به مشتریان خود ارائه می‌کند، معمولاً ضمانت‌نامه‌های مختلفی مثل سند ملک، فیش حقوقی دولتی، اسناد حقوقی مانند چک و سفته و غیره دریافت می‌کند.

قراردادهایی که بین بانک و وام‌گیرنده و ضامن منعقد می‌شود، اغلب تحت شرایط و قوانین خاصی هستند. قراردادهای بانکی معمولاً از یک سری قوانین خاص پیروی می‌کنند و درصورتی‌که هرکدام از طرفین یعنی بانک و مشتری یا حتی ضامن به تعهداتی که در قرارداد بیان‌شده است و به تأیید دو طرف رسیده است عمل نکنند، طرفین قرارداد مجاز به طرح دعوا در دادگاه می‌شوند.

دعاوی بانکی ممکن است از نوع دعاوی علیه مشتری یا دعاوی علیه بانک باشند. دعاوی قراردادهای بانکی معمولاً پیچیدگی‌های مخصوص خود را دارند. قوانین و مقررات و آیین‌نامه‌ها یا مصوب‌نامه‌های بانک مرکزی و شورای عالی پول و اعتبار بسیار گسترده هستند؛ ازاین‌رو هر شخصی نمی‌تواند شما را در دعاوی علیه بانک به‌عنوان وکیل بانکی همراهی کند. درصورتی‌که به دنبال یک وکیل بانکی در مشهد هستید و درگیر دعاوی علیه بانک شده‌اید، بهتر است با ما همراه شوید تا با انواع دعاوی علیه بانک و وکیل بانکی ماهر در این زمینه آشنا شوید:

مروزه اغلب شکایاتی که در دادگاه‌ها ثبت و بررسی می‌شود، مربوط به دعاوی بانکی است. دعاوی بانکی ممکن است علیه مشتری باشند یا دعاوی علیه بانک باشند. همان‌طور که می‌دانید بانک ازجمله مهم‌ترین نهادهای اقتصادی است و خدمات مالی مختلفی را به افراد جامعه ارائه می‌دهد. بانک‌ها نقش مهمی در گردش پول و ثروت در سطح جامعه دارند. ازجمله وظایف بانک‌ها هدایت دریافت‌ها و پرداخت‌ها به‌منظور سهولت در مبادلات تجاری و بازرگانی است. بانک‌ها جایگاه ویژه‌ای در اقتصاد کشور دارند.

قوانین مربوط به بانک‌ها و پیچیدگی‌های امور بانکی یک امر آشکار است. گاهی ممکن است اشخاص در قراردادهایی که با بانک‌ها منعقد می‌نمایند، دچار مشکل و دعاوی بانکی شوند. چنانچه دعاوی بانکی به‌موقع و به‌طور صحیح حل نشوند ممکن است شخص را دچار ضرر و زیان و حتی خسارت‌های بالایی کنند. بانک‌ها نیز ممکن است مشمول پرداخت خسارات سنگینی شوند. در این میان وجود یک وکیل بانکی خبره که به تمام مسائل روز نو پیچیدگی‌های امور بانکی آشنا است، می‌تواند بهترین راه‌حل باشد. شما عزیزان می‌توانید برای مشاوره در مورد دعاوی علیه بانک درسایت فرهادی وکیل با بهترین وکیل در این زمینه مشاوره کرده و نسبت به حل مشکلات و مسائل بانکی خود اقدام نمایید.

دعاوی بانکی به فک رهن

گاهی از مواقع افراد برای اینکه از بانک وام دریافت کنند، سند ملکی را به‌عنوان رهن بانکی قرار می‌دهند. زمانی که فرد تمامی قسط‌‌ها و بدهی‌های خود را می‌پردازد اما طرف طلبکار ملک را فک رهن نمی‌کند، فرد می‌تواند علیه بانک دادخواست الزام به فک رهن طرح کند. همچنین زمانی که شخص مالک، ملکش را که در رهن است طی یک مبایعه‌نامه عادی به شخص دیگری منتقل کند و متعهد شود که در زمان تنظیم سند رسمی ملکش را از حالت رهن خارج می‌کند اما در زمان مقرر چنین کاری را انجام ندهد؛ در این حالت نیز از عدم فک رهن ضرر و زیان می‌بیند و می‌تواند با کمک گرفتن از یک وکیل بانکی دعوای الزام به فک رهن را مطرح کند. البته حالت سومی نیز وجود دارد و آن زمانی است که طبق قرارداد مشارکت در ساخت، ملکی در رهن بانک باشد و شخص سازنده این تعهد را بدهد که نسبت به فک رهن ملک اقدام می‌کند؛ در چنین شرایطی نیز فردی که مالک است می‌تواند نسبت به دادخواست الزام به فک رهن اقدام نماید.

بیشتر بخوانید:وکیل ملکی

زمانی که درروند بازپرداخت، فرد وام‌گیرنده این ادعا را داشته باشد که بانک در محاسبه وام و سود اشتباه کرده است و اسناد و مدارک مربوط را در این زمینه به مشتری ارائه نمی‌دهد و همکاری لازم را در این زمینه انجام نمی‌دهد، در چنین حالتی وام‌گیرنده می‌تواند برای روشن شدن قضیه طرح دعوای حقوقی اقدام نماید.

دعوای استرداد اسناد ضمانت

بانک باید پس از تسویه‌حساب، اسناد تضمینی را که وام‌گیرنده در زمان دریافت وام به بانک تحویل داده است، ارائه دهند. در صورت عدم انجام این تکلیف، مشتری می‌تواند دعوایی با مضمون استرداد چک یا سفته که برای تضمین وام خود به بانک ارائه کرده بود را مطرح کند.

دعوای ابطال شروط قراردادی

در زمان تنظیم قراردادهای بانکی، دو طرف قرارداد و به‌خصوص وام‌گیرنده باید تمامی شرایط درجات در قرارداد را مطالعه کرده و سپس آن را امضا کنند. زمانی که یکی از شروط در قرارداد خلاف قوانین و مقررات و بخشنامه‌های بانکی باشد، مشتری می‌تواند نسبت به ابطال این شرط با مشورت یک وکیل بانکی، دادخواستی را برای بی‌اثر کردن شروط ارائه کند.

تعهد ارزی به تعهد واردکنندگان به بازفروش ارز خریداری شده به بانک گفته می شود.بدین معنی که به جهت محدودیت منابع ارزی در کشور ما، فروش ارز به واردکنندگان کالا و خدمات مشروط می باشد.شرط فروش ارز به واردکنندگان وارد کردن کالا و خدمات در ظرف مدت معینی به کشور و ترخیص آن از گمرک است.

در صورتی که واردکنندگان به این شرط عمل ننمایند ملزم به بازفروش ارز خریداری شده به بانک خواهند شد.

ویژگی های تعهد ارزی

تعهد ارزی به معنای عام تمام تعهدات که موضوع آن ها ارز می باشد را در برمیگیرد.اما تعهد ارزی به معنای خاص و آنچه مقصود ما است دارای ویژگی هایی است که آن را از سایر تعهدات ارزی که صرفا موضوع آن ها ارز است متمایز می سازد.به طور مثال اگر شخصی به شخص دیگر مبلغی دلار بدهکار باشد تعهد ارزی به معنای خاص محسوب نمی شود.در واقع تعهد ارزی به معنای عام در زمره حقوق خصوصی افراد است.در حالی که تعهد ارزی به معنای خاص خارج از حقوق خصوصی افراد بوده و جنبه عمومی دارد.به همین جهت مشمول مقررات آمره می باشد.

ویژگی هایی که تعهد ارزی به معنای خاص دارا می باشد به ترتیب ذیل است:

1. در تعهد ارزی به معنای خاص بانک مرکزی به طور مستقیم یا غیرمستقیم ذینفع می باشد.
2. وجوه اینگونه تعهدات ارزی از نظام بانکی تامین می شود و مصرف آن در مورد تعیین شده باید به اثبات برسد.و در صورت اثبات خلاف آن می بایست به نظام بانکی بازگردد.
3. تعهدات ارزی به معنای خاص متضمن انتقال وجوه ارزی میان حداقل دو حاکمیت است که دارای استقلال سیاسی هستند.

ویژگی هایی که گفته شد به موازنه ارزی کشور مربوط می شود.

مقصود از موازنه ارزی ایجاد تعادل در درآمدها و مصارف ارزی کشور است.بدین صورت که هرگاه مصارف ارزی کشور بیش از درآمدهای ارزی آن باشد.آن کشور ناگزیر از استقراض ارزی خواهد شد.

بنابراین تعهداتی که دارای ویژگی های مذکور باشند و ارز موضوع آن در برقراری و حفظ موازنه ارزی کشور تاثیر داشته باشد .تعهد ارزی به معنای خاص محسوب می شود.و به همین دلیل ایجاد ، ایفاء و ضمانت اجراهای چنین تعهدی موضوع مقررات آمره قانونی قرار گرفته است.

انواع تعهدات ارزی واردکنندگان کالا

امروزه به جهت افزایش قیمت ارز در بازار خارج از نظام بانکی و تفاوت قیمت ارز در سیستم بانکی با قیمت آن در بازار آزاد باعث شده واردات کالا به انگیزه خروج ارز از کشور و تحصیل سود سرشار ناشی از تفاوت قیمت ارز بانکی و غیربانکی صورت گیرد.و همین موضوع باعث شکل گیری تخلفات ارزی واردکنندگان گردیده است.

تخلفات ارزی واردکنندگان در سه نوع متفاوت رخ می دهد:

عدم ارائه پروانه سبز گمرکی ،کسر تخلیه کالا و گران نمایی کالا

لذا با توجه به این موارد تعهدات ارزی را می توان به شرح ذیل نام برد:

1. تعهد ارزی ناشی از عدم ورود کالا
2. تعهد ارزی ناشی از کمیت کالای وارده
3. تعهد ارزی ناشی ازکیفیت کالای وارده

تعهد ارزی ناشی از عدم ورود کالا

-عدم ارائه پروانه سبز گمرکی: واردکنندگان کالا متعهد می باشند در قبال ارزی که از بانک ها دریافت می نمایند کالای موضوع اعتبار را با همان اوصاف کمی و کیفی وارد نمایند.کامل ترین سندی که دلیل ایفای درست این تعهدات پروانه سبز گمرکی می باشد.پروانه گمرکی سندی است که گمرک پس از انجام کلیه تشریفات لازم گمرکی در مورد کالای وارداتی یا صادراتی جهت خروج از گمرک صادر می کند.صدور پروانه سبز گمرکی نشان دهنده این است که کلیه تشریفات گمرکی برای ترخیص کالای وارداتی انجام شده و تمامی حقوق گمرکی و هزینه ها و عوارض مربوطه دریافت شده است.بنابراین پروانه گمرکی هم مجوز خروج کالای وارداتی از گمرک می باشد و هم نشان دهنده چگونگی ایفای تعهد واردکننده برای ورود کالا به کشور است.در تعهد ارزی واردکنندگان مهم ترین کارکرد پروانه سبز گمرکی دلالت آن بر ورود کالا به کشور و ترخیص آن از گمرک است.چراکه از موارد رفع تعهد واردکننده علاوه بر اثبات ورود کالا ، امکان استفاده از کالای وارده در داخل کشور و رفع نیاز به آن است.که این امر با صدور مجوز ترخیص کالا از گمرک محرز می شود.

علی رغم مواردی که در بالا به آن اشاره گردید عدم ارائه گواهی سبز گمرکی به طور حتم کاشف از تعهد ارزی واردکننده نمی باشد .در برخی موارد عدم ارائه گواهی سبز گمرکی یا عدم صدور آن از سوی گمرک می تواند ناشی از عوامل مختلفی باشد که در همه آنها الزاما مسئولیت واردکننده احراز نمی شود.درست است که پروانه گمرکی کامل ترین سند محسوب می شود و نمی توان در درستی آن تردید نمود اما با این حال که پروانه گمرکی از حیث استناد برای اثبات ایفای تعهد ورود کالا به کشور موضوعیت ندارد.بلکه دارای جنبه طریقیت است.

لذا صرف عدم ارائه گواهی سبز گمرکی واجد مسئولیت حقوقی واردکننده ناشی از تعهد ارزی نمی باشد.

تعهد ارزی ناشی از کمیت کالای وارده

۱-کسر تخلیه

کسر تخلیه زمانی حادث می شود که مقدار کالای وارده ،کمتر از میزان مقرر در اسناد مربوط است.و این کاهش کمی در میزان ارزی با وکیل دعاوی ارزی که به خارج منتقل شده موثر باشد.بنابراین کسر تخلیه ناظر بر وضعیت کالایی است که مقرر بوده در برابر مقدار مشخصی ارز به کشور وارد شود ولی از حیث وزن و یا مقدار و یا تعداد و یا ابعاد کمتر از میزان مقرر درآمده است.در چنین مواردی گمرک مراتب را به بانک مرکزی گزارش می نماید.

مبنای قانونی تعهد ارزی واردکننده در موارد کسر تخلیه ماده ۳۱ آئین نامه قانون واگذاری معاملات ارزی به بانک ملی ایران مصوب ۱۳۳۷ است.این ماده واردکننده را در برابر دریافت و انتقال ارز ملزم به ورود کالا می کند.لذا همانگونه که از این ماده مشاهده می شود منظور قانونگذار تمام کالا است نه قسمتی از آن .بنابراین به هرمیزان که کالای وارده کسری داشته باشد معادل ارزش ارزی آن تعهد ارزی بر عهده واردکننده مستقر می شود.در این ماده لزوم ورود یک باره و یک جای کالا استنباط نمی شود.و در واقع اصل بر این است که ورود و ترخیص هرقسمت از کالا رافع تعهد واردکننده نسبت به همان قسمت از کالا است و ادعای خلاف آن نیازمند دلیل و مستند است.اما در برخی موارد کالای موضوع واردات دارای اجزایی است که به هم وابسته می باشد.به نحوی که ورود قسمتی از آن فاقد کاربرد بوده و نیازی را که انگیزه و هدف تخصیص ارز برای خرید و ورود آن بوده رفع نمی نماید.در این حالت نیز به جهت اینکه موضوع توافق واردکننده و بانک ورود و ترخیص کالا می باشد و نه سودمندی و کاربرد آن در داخل کشور،بنابراین در برابر هر میزان از کالای وارده از تعهد ارزی واردکننده کاسته می شود.

مراجع صالح به رسیدگی در دعاوی پیمانکاری یکی از موارد پیچیده و مهم در موضوعات دعاوی پیمانکاری بالاخص فسخ قرارداد پیمانکاری و خاتمه قرارداد پیمانکاری است، توضیح اینکه ایجاد اختلاف در قراردادهای پیچیده و تخصصی پیمانکاری امری غیرقابل اجتناب است و اشرافیت به این مقررات ضمن تسریع در رفع اختلافات و حفظ حقوق قراردادی طرفین پیمان، موجبات ممانعت از ایجاد ضررهای فاحش مالی و معنوی بخصوص برای بخش خصوصی را موجب می گردد. که اشرافیت به این مقررات کمک شایانی در خصوص طرح دعاوی پیمانکار علیه کارفرما می نماید.

لازم به ذکر است، در خصوص قراردادهای پیمانکاری خصوصی یا قراردادهای خارج از شمول شرایط عمومی پیمان ، حسب مورد داور یا دادگاه حقوقی صلاحیت رسیدگی دارد که خارج از موضوع مقاله تقدیمی است.

شیوه کار مراجع صالح به رسیدگی در دعاوی پیمانکاری

• ارجاع به داوری

با توجه به شرط داوری مندرج در ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان ، ابتدا به بررسی شرایط مندرج در این ماده و سپس به بررسی شورای عالی فنی به عنوان مرجع داوری سازمانی می پردازیم.

بموجب بند ( ۱ ) از بخش (الف) ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان، در صورتی که اختلاف، ناشی از نحوه تفسیر متفاوت از بخشنامه هایی که به استناد ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه از سوی سازمان برنامه و بودجه ابلاغ شده است،‌ در این حالت ، هر یک از دو طرف پیمان می تواند با اخذ استعلام از سازمان برنامه و بودجه در خصوص چگونگی اجرای بخشنامه را استعلام نماید و دو طرف طبق نظری که از سوی سازمان برنامه و بودجه اعلام می شود، عمل می کنند.

و در ادامه بموجب بند ( ۲ ) از بخش (الف) ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان ، در صورتی که اختلاف خارج از بخشنامه ابلاغی سازمان برنامه و بودجه و ناشی از سایر شرایط پیمان از قبیل( موافقت نامه ، شرایط عمومی و خصوصی پیمان ) باشد،‌ طرفین پیمان می توانند موضوع را به کارشناس یا هیات کارشناسی ارجاع نمایند و نظرکارشناسی که در چارچوب پیمان و سایر قوانین مربوط است ملاک عمل خواهد بود.

مشکل اساسی بندهای صدرالذکر این است که بموجب بند ب ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان، طرفین پیمان الزامی در انجام آنها یا حتی با فرض انجام، تعهدی در پذیرش نظریه سازمان برنامه و بودجه و کارشناسی ندارند و می توانند مستقیما درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری از طریق رئیس سازمان برنامه و بودجه اقدام نمایند و چنانچه با این درخواست موافقت گردد،‌ مرجع حل اختلاف دعاوی پیمانکاری شورای عالی فنی خواهد بود.

-شورای عالی فنی ( مرجع داوری در قراردادهای پیمانکاری دولتی و عمومی )

شورای عالی داوری یک نهاد کاملا دولتی و دارای شخصیت حقوقی است. تعیین او به عنوان داور با توجه به اینکه یک طرف پیمان شخصیت حقوقی وابسته به حقوق عمومی است. مغایر اصل استقلال داور بوده و شائبه عدم بی طرفی را تقویت می نماید. علی ایحال بموجب تبصره ( ۱ ) بند ( ج ) ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان، به شورای عالی فنی در کنار سایر صلاحیت های مقرر در ماده واحده تبصره ۸۰ قانون بودجه سال ۱۳۵۶، صلاحیت داوری در خصوص پیمانهایی که از محل اعتبار بودجه عمرانی کل کشور تامین می شود اعطا شده است.

-مهلت صدور رای توسط شورای عالی فنی (مدت داوری در پیمان )

براساس ماده ۴۸۴ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، اصل بر این است، که مدت داوری را طرفین داوری تعیین می نمایند و اگر مدت تعیین نشده باشد، مدت آن سه ماه است.

ولی در ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان، که شورای عالی فنی به عنوان داور مرضی الطرفین تعیین شده است، به مدت داوری اشاره ای نشده است، در حالی که شورای عالی فنی درحال حاضر آیین نامه و دستورالعمل کاملی ندارد و در دستورالعمل داوری ناقص خود نیز، به وضوح به مدت داوری اشاره ای نشده است.

ولی شورای عالی فنی در جهت رفع این مشکل، پیش از ورود به داوری، با دعوت از طرفین پیمان در دبیرخانه شورا ، قرارنامه داوری را به امضای آنان می رساند و در رویه جاری مدت داوری را ۶ ماه تعیین می نماید و در این قرارنامه حق تمدید مدت ۶ ماه دیگر را به نیابت از طرفین پیمان برای خود اخذ می نماید.

ولی با توجه به اینکه قرارنامه داوری نیازمند اخذ امضای دو طرف داوری است و طرفین داوری الزامی به امضای این قرارنامه ندارند، با فرض عدم پذیرش هر یک از طرفین پیمان، شورای عالی فنی می بایست براساس تبصره ماده ۴۸۴ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، ظرف مدت ۳ ماه به موضوع یا موضوعاتی اختلافی ارجاعی رسیدگی و رای مقتضی صادر نماید.

و با توجه به پیچیدگی دعاوی پیمانکاری ، غالبا امکان صدور رای در مهلت ۳ ماه متصور نیست و در فرض صدور رای خارج از مهلت ۳ ماه قانونی، هریک از طرفین قرارداد پیمانکاری می توانند تقاضای ابطال رای داوری شورای عالی فنی را از دادگاه عمومی حقوقی درخواست نماید.

که نتیجتا با ابطال رای داوری، دادگاه حقوقی براساس دادخواست تقدیمی طرفین پیمان،‌ واجد صلاحیت رسیدگی جهت ورود به موضوعات ارجاعی خواهد بود.

-تعرفه حق الزحمه داوری شورای عالی فنی

بموجب آئین نامه نحوه دریافت هزینه های انجام داوری شورای عالی فنی، هزینه های انجام داوری شورای عالی فنی ، به میزان یک درصد ( از هر طرف نیم درصد ) تعیین شده است.

-نحوه رسیدگی در شورای عالی فنی

هر یک از طرفین داوری، می بایست درخواست ارجاع به داوری را در دبیرخانه شورا عالی فنی ثبت نمایند و با توجه به اینکه شورای عالی فنی فاقد دستورالعمل یا آیین داوری است، با تکمیل پرونده، طرفین داوری به دبیرخانه شورا جهت تنظیم قرارنامه داوری دعوت می شوند، که براساس آن مواردی همچون مدت داوری و نحوه ابلاغ تعیین می شود. که غالبا منتج به صدور قرارنامه داوری می شود. ولی بعضا با توجه به عدم اطمینان از بی طرفی شورای عالی فنی، پیمانکار ممکن است از امضای آن با این امید که شورا نتواند در طی مهلت ۳ ماه مقرر در ماده ۴۵۷ قانون آئین دادرسی مدنی اقدام به صدور رای نماید یا با فرض صدور رای خارج از مهلت سه ماه ، امکان ابطال رای داوری در دادگاه حقوقی جهت طرح دعوا مسیر نماید، امتناع نماید.

در هر صورت با طی مراحل فوق، جلسه رسیدگی تشکیل و طرفین به جلسه جهت استماع دفاعیات دعوت می شوند و با استماع اظهارات، موضوع به کارشناسی جهت اظهارنظر ارجاع می گردد و تمامی سه عضو می بایست اقدام به امضای رای می نمایند و نظراکثریت ملاک عمل است.

هرچند با توجه به اینکه شورای عالی فنی یک نهاد دولتی است و اعضای آن فاقد تخصص حقوقی لازم و بر همین اساس رای صادره غالبا فاقد استدلال حقوقی و صرفا براساس مفاد پیمان صادر می شود، از بعد شکلی و ماهوی ضعیف و غیرحرفه ای و فاقد ضمانت اجرای لازم جهت الزام کارفرما به ایفای تعهدات قراردادی است. برهمین اساس تلاش در امکان ارجاع پرونده به محاکم حقوقی به نفع پیمانکار خواهد بود.